自由軟體基金會針對微軟訴美國政府案之擬議修訂最終判決聲明

2002 年 1 月 28 日

Renata B. Hesse
反壟斷部門
美國司法部
D 街西北 601 號
1200 室
華盛頓特區 20530-0001

尊敬的 Hesse 女士：

我是紐約哥倫比亞大學法學院的法學教授，也是自由軟體基金會的總法律顧問（為公益而），該基金會是依據麻薩諸塞州聯邦法律組織成立的非營利 §501(c)(3) 公司，總部位於波士頓。我根據美國法典第 15 條 § 16(d) 關於美國政府訴微軟公司案（以下簡稱「和解協議」）的擬議修訂最終判決的規定，發表此聲明。

和解協議中尋求實現的補救措施，就其廣泛的輪廓而言，是適當且合理的措施，旨在減輕美國政府在審判中證明的非法行為。此類補救措施的目標是要求被告積極協助恢復其已被證明非法維持壟斷地位的市場的競爭，違反了美國法典第 15 條 §2。如果和解協議經過修訂，以糾正某些細節，使其不再單方面有利於被告繼續其非法壟斷地位的目標，那麼和解協議中體現的補救措施將實質性地實現該目標，適當地推進政府對公共利益的追求。

被告—為了繼續不受阻礙地維持其非法壟斷地位—巧妙地起草了和解協議的某些條款，以阻礙潛在的競爭，表面上是在積極協助糾正其錯誤，但實際上卻在暗中協助其繼續壟斷。

地方法院認定，被告非法維持了英特爾相容個人電腦作業系統市場的壟斷地位。（事實調查，1999 年 11 月 19 日，¶19。）法院認定，壟斷的機制是企圖建立對「應用程式介面」（「API」）的獨家控制權，應用程式開發人員會為了作業系統服務而求助於 API，以防止「跨平台」開發威脅到被告的作業系統壟斷地位的可能性。（事實調查，¶80 及遍及全文。）

因此，和解協議做出適當規定，要求微軟以非歧視性條款提供關於其 API 的完整和完整技術資訊，以防止被告先前在壟斷市場中建立人為和非法進入壁壘的行為。

但和解協議的精確條款卻製造了一系列巧妙的技術漏洞，損害了主要意圖。

第 III(D) 節規定：

在 Windows XP Service Pack 1 發布或本最終判決提交法院後 12 個月（以較早者為準）開始，微軟應透過微軟開發人員網路（「MSDN」）或類似機制，向 ISV、IHV、IAP、ICP 和 OEM 揭露微軟中介軟體用於與 Windows 作業系統產品互操作的 API 和相關文件，其唯一目的是與 Windows 作業系統產品互操作。（重點標示為後加）

「唯一目的」的要求意味著被告不必向旨在開發與英特爾相容個人電腦作業系統競爭的軟體開發人員提供任何此類 API 資訊。只有那些開發與 Windows 作業系統產品互操作的程式的人才能接收此類資訊。根據 § III(I)(3)，已收到關於被告 API 授權資訊的應用程式開發人員，可能會被禁止與英特爾相容個人電腦作業系統的競爭對手分享該資訊，目的是與該競爭產品互操作。根據 §III(I)(2)，如果英特爾相容個人電腦作業系統市場的潛在競爭對手也生產應用程式產品，即使是為了使其應用程式與被告產品互操作而收到的授權資訊，也可能被禁止用於使其應用程式也與其自身的競爭作業系統互操作。原本應該是要求被告與壟斷市場中的潛在競爭對手分享資訊的條款，經過被告的精心操縱後，卻變成了一個「僅」與壟斷市場中的競爭對手以外的人分享資訊的條款。同樣的語言也被插入到 §III(E) 中，從而同樣扭曲了和解協議關於通訊協定的意圖。

被告不僅從事此項事業，其目標是將潛在的未來競爭對手排除在壟斷市場之外。儘管證據確鑿，在被證明極度蔑視反壟斷法之後很久，被告仍試圖在針對其作出的判決中，將其最強大的現有競爭對手排除在市場之外。

被告在英特爾相容個人電腦作業系統市場中最主要的現有挑戰者是「自由軟體」的集合，這裡的自由是指自由的意義，不一定是指價格：這是由世界各地的個人和組織協同編寫的數千個程式，並根據授權條款提供，允許任何人自由地使用、複製、修改和重新發布所有程式碼。該自由軟體（其中大部分根據自由軟體基金會的 GNU 通用公共授權條款（「GPL」）授權）既代表一個名為 GNU 的作業系統，也代表一個龐大的應用程式程式庫，可以在幾乎所有現有的數位電腦架構上運行，包括英特爾相容個人電腦。透過其中一個自由軟體組件，一個名為 Linux 的作業系統「核心」，由數千人編寫並根據 GPL 發布，GNU 作業系統可以在英特爾相容個人電腦上執行，並且透過將 Linux 與其他自由軟體結合，GNU 可以執行 Windows 執行的所有功能。非微軟中介軟體可以在配備 GNU 和 Linux 組件的英特爾相容個人電腦上執行。根據獨立產業觀察家的說法，目前配備此類設備的英特爾相容個人電腦佔美國已安裝伺服器基礎設施的 30% 以上。

地方法院發現，「僅憑 Linux 的開放原始碼開發模式，並未顯示出將該作業系統從消費者偏好和開發人員激勵的循環中解放出來的跡象，當 Windows 龐大的應用程式庫推波助瀾時，會阻止非微軟作業系統參與競爭。」（事實調查，1999 年 11 月 5 日，¶50。）（令人困惑地將 GNU、Linux 和其他程式的組合簡稱為「Linux」。）地方法院正確地發現，為了在英特爾相容個人電腦的桌面作業系統市場上有效地與被告競爭，配備自由軟體作業系統的系統應該能夠與 Windows 應用程式的「龐大程式庫」互操作。

這種互操作性並不存在固有的障礙，只有被告非法設立的人為障礙。如果要求被告向自由軟體、GNU、Linux、X 視窗系統、WINE Windows 模擬器和其他相關自由軟體的開發人員發布關於其 API 的資訊，那麼它們就可以直接與所有為 Windows 開發的應用程式互操作。任何人都可以使用配備競爭自由軟體作業系統的英特爾相容個人電腦，執行從任何開發人員購買的 Windows 應用程式程式。並且由於地方法院發現，自由軟體的成本結構遠低於被告，因此競爭作業系統產品現在和將來都將以象徵性的價格提供。（事實調查，1999 年 11 月 5 日，¶ 50。）

從被告的角度來看，這將是一種過於有效的競爭形式。因此，被告在和解協議中加入了將 API 文件排除在外的條款，而這些條款正是最符合邏輯應該針對的對象：尋求進入壟斷市場的潛在競爭對手。如果和解協議按照其意圖執行，結果將是被告與地方法院認定被告非法維持障礙的各方之間立即而激烈的競爭。和解協議應進行修訂，以消除該障礙，而目前的語言是由被告巧妙地插入以維持該障礙的。應修訂 §§III(D) 和 III(E) 的語言，要求被告向所有尋求使程式與 Windows 作業系統產品或為與 Windows 作業系統產品互操作而編寫的應用程式互操作的各方，及時準確地發布 API 資訊。

出於同樣的原因，被告試圖透過在 §III(I)(1) 中施加權利金要求，繼續拒絕自由軟體開發社群存取其 API 的企圖應予以取消。正如地方法院所承認的，自由軟體開發意味著世界上每個人都可以存取軟體的「原始碼」，而無需支付權利金或禁止重新發布。所有 API 和其他介面始終完全提供給任何想要與現有程式互操作的人。這種能力，以及在不支付權利金或授權費用的情況下在新程式中重複使用現有程式碼的能力，使得大量可互操作、高品質的程式能夠由志願者和專業專案開發人員混合編寫，以供免費發布。透過授權被告從事非互惠行為，對關於其程式的相同資訊收取權利金，從而有目的地排擠志願開發人員，並透過禁止「再授權」，從而阻止以營利為目的的開發人員尋求與志願者互操作，和解協議被巧妙地扭曲成一種機制，被告可以藉此繼續扣留 API 資訊，從而排除潛在競爭對手的營運。和解協議應進行修改，使 §III(I)(1) 要求互惠，禁止對那些無須支付權利金或授權費即可完全提供其自身 API 的開發人員施加權利金，並使 §III(I)(3) 禁止對再授權的限制，並要求被告以與競爭對手提供其自身 API 資訊所依據的條款互惠的條款發布 API 資訊。

在另一項條款中，被告試圖顛覆和解協議的意圖，以阻止英特爾相容自由軟體作業系統的有效競爭。根據 § III(J)(1)，被告可以拒絕揭露「API 或文件或通訊協定的一部分或層，若揭露將會損害反盜版、防病毒、軟體授權、數位權利管理、加密或身份驗證系統的安全性，包括但不限於金鑰、授權權杖或執行標準。」此條款非常含糊不清，可以預期被告會辯稱，所有與電子商務的安全性和身份驗證方面相關的 API 和通訊協定（尤其包括「但不限於」金鑰和授權權杖，它們是所有電子商務系統的基本組成部分）都可以保密。目前，所有此類協定和 API 都是公開的，這是恰當的，因為—正如電腦安全專家如果地方法院尋求根據美國法典第 15 條 16(f)(1) 補充證據，他們會作證—電腦通訊領域的安全並非透過使用秘密協定來實現，而是透過使用經過科學評審和完全公開的協定來實現，其安全性已經過科學和工程社群的充分揭露和測試。如果此條款按照目前的草案執行，被告可以實施新的私有協定，擴展或取代現有的電子商務公共協定，然後利用其壟斷地位，將自由軟體作業系統排除在使用其新的未公開 API 和協定中體現的事實產業標準之外。然後，被告在 § III(J)(2) 中更進一步，為自己授予建立「業務可行性」標準的權利，如果沒有這些標準，它可能會拒絕存取 API。考慮到其主要競爭來自於由非營利組織領導並嚴重依賴非商業和志願開發人員的開發社群，人們只能得出結論，被告再次尋求與法治合作的表象，同時準備透過詭計來拒絕其受損的競爭對手應得的補救措施。

自由軟體基金會不僅撰寫和發布 GNU 通用公共授權，並以其他方式促進他人製作自由軟體，它還製造和發布自己的自由軟體產品，特別是 GNU 作業系統，並銷售其自身和他人的自由軟體的彙編。基金會因投訴中列出的違規行為而遭受特定損害，這些違規行為未在和解協議中得到補救（實際上是被明確排除在外的）。基金會及其與之合作的其他自由軟體開發人員是被告在壟斷市場中最主要的競爭對手，而採納按草案擬定的和解協議，及其由被告精心設計以排除其有效競爭的條款，將會是一場鬧劇。我們敦促修改和解協議，正如我們所述。

此致，
Eben Moglen