專利實務的新發展：評估產品組合授權和阻礙的風險與成本

作者：Daniel B. Ravicher

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謝謝。我認為，對我來說，為期兩天的會議可以歸結為一個問題，而整個辯論也歸結為一個問題：「我們希望軟體產業的成功由什麼來決定？」

或者，換個方式問，我們希望由誰來決定軟體產業的成功者和失敗者？因為有各種人可以做出這個決定。我們可以讓官僚來決定誰勝誰敗，或者我們可以讓消費者來決定誰勝誰敗。如果我們希望軟體成功是因為我們希望它憑藉自身優點而成功，並成為公眾可以擁有的最佳軟體，那麼我們更可能希望有一個系統，讓消費者和終端使用者來決定選擇哪種軟體，而不是官僚。

那麼，這與專利有什麼關係呢？專利系統越大，您允許專利系統對軟體產生的影響越大，您就越是允許軟體產業的成功由專利官僚來決定，那些可以利用官僚體系來授予和解決專利權糾紛的人。這是一場官僚體系的競爭，而不是基於消費者決定的競爭。這意味著軟體的優點越不可能成為決定其成功的因素。

我們必須認識到，即使沒有軟體專利，大型開發商也比小型開發商具有內在優勢。大型開發商擁有資源、人脈關係、通路、品牌。因此，即使沒有軟體專利，大型開發商仍然處於優勢地位——他們一開始就處於優勢地位。那麼，我接下來要問的問題是，「如果我們有軟體專利，這會增加還是減少大型開發商的優勢？」因為專利系統可以使小型開發商受益，因此可以削弱大型企業自然存在的優勢。

我認為這個觀點已經被過度強調了。我們知道小型開發商不會從專利系統中受益，事實上，他們會受到專利系統的損害。因此，擴大專利系統以適用於軟體開發只會擴大小型開發商在競爭中所處的劣勢。再說一次，這又回到原點：我們希望由誰來決定哪些軟體開發商成功，我們希望是消費者，基於優點、功能和價格，還是官僚，基於專利授予給誰以及誰贏得專利侵權訴訟？

我們需要認識到的另一件事是，專利系統是否偏好某些類型軟體的使用者。美國的專利系統使那些採用允許他們收取權利金的軟體發行方案的人受益。這是因為所有軟體都必須處理侵犯專利的風險。專利不會區分開放原始碼或自由授權軟體和專有軟體：專利涵蓋特定的技術，與軟體的發行方式無關。但是，專有軟體是以付費方式授權的，因此這種風險的成本可以轉嫁給消費者，而消費者卻沒有意識到。他們看不到，它已經包含在他們購買的軟體價格中，如果您問消費者他們是否購買了針對專利侵權訴訟的保險，他們會說他們不相信有。 但事實上他們有，因為如果有人起訴微軟軟體的使用者，微軟已將介入為他們辯護的成本納入授權費中。另一方面，如果您擁有免權利金發行的軟體，例如開放原始碼或自由軟體，您就無法將這種風險的成本納入其中，因此它變得更加透明。這使得消費者或使用者認為開放原始碼的處境比專有軟體更糟，但事實並非如此。這僅僅是因為開放原始碼發行方案不允許任何人偷偷地將這種風險的成本納入其中，使其變得不透明而不是透明。因此，專利系統不僅偏好大型開發商而非小型開發商，它也偏好專有軟體的使用者而非開放原始碼軟體的使用者。

如果我們回到最初的問題，我認為這一切都是關於這個問題，我們希望軟體市場的成功由什麼來決定？我們希望它由這些類型的因素來決定，還是我們希望它由誰能以最優惠的價格獲得最好的軟體來決定？

現在，我認為重要的是要承認對方會提出的觀點，即一個不那麼繁瑣的專利系統，或者他們會稱之為「較少益處」的專利系統，我稱之為不那麼繁瑣，會損害他們的業務，因為人們可以抄襲他們。嗯，大型企業並不擔心被抄襲。他們真的不擔心。至少不是被其他大型企業抄襲，這就是為什麼他們一直簽訂交叉授權協議。 如果一家大型公司真的不希望其軟體被抄襲，那麼為什麼還要將其專利組合授權給世界上所有其他大型公司呢？因為一旦他們達成該協議，他們就無法阻止這些公司抄襲，因此這種「嗯，我們擔心人們抄襲我們的軟體」的論點，最有可能抄襲您軟體的人是其他大型企業，因為他們擁有資源、能力、通路、品牌和人脈關係。您為什麼要讓他們抄襲？您一定不是那麼擔心。

因此，問題是，那麼，專利系統對軟體開發具有淨收益效應還是淨損害效應？我認為我們已經看到，它只會降低開放原始碼或免權利金授權軟體與專有軟體競爭的能力。最後，您必須問，減少競爭對軟體產業有利嗎？我不知道歐洲人怎麼想，我認為歐洲人非常支持競爭，而且我知道我們大西洋彼岸的人也非常支持競爭，因此答案永遠是減少競爭對消費者不利。因此，我認為當我們把重點帶回家時，如果我們有兩秒鐘的時間在電梯裡向某人推銷這個想法，軟體專利對軟體產業的競爭具有淨負面影響。 沒錯，它們可能會在某些方面增加競爭，但淨效應是反競爭的。這就是將決定軟體產業成功的能力交到專利局或法院手中的結果。如果您需要範例，如果人們認為這只是誇誇其談或您的個人意見，請直接指向美國。微軟是一家非常成功的軟體公司，我認為沒有人會對此提出異議。他們從未起訴任何人侵犯專利。因此，他們聲稱他們需要專利，但他們從未使用過專利。他們進行交叉授權，這讓我們感到疑惑，「如果您擔心人們抄襲，那麼為什麼還要將專利交叉授權給他人呢？」

您知道，最後一點是，專利系統還能使誰受益？如果它使大型開發商而非小型開發商受益，那麼還有其他人嗎？專利系統使非開發商受益。我們真的想要一個官僚體系來幫助那些沒有為社會增加任何價值的人嗎？我所說的非開發商是指專利蟑螂——這裡的每個人都很熟悉——那些透過申請專利或在某些資產購買中獲得專利，然後利用專利向其他開發商、產品經銷商徵稅的人。

我們真的想要一個鼓勵人們不要為市場增加產品或服務，而只是從那些增加產品或服務的人的利潤和能力中扣除的系統嗎？